Proceso de adopción de medidas paterno-filiales. La parte demandante es la madre que solicita la guarda y custodia de la hija común y, consecuencia de ello, el uso de la vivienda familiar. La vivienda es de los padres del demandado, y gozan de su uso en precario. En el inmueble vive también otra hija del demandado, fruto de una relación anterior, en los periodos de estancia que le corresponden, conforme al régimen de visitas que regula sus relaciones. A las hermanas de vínculo sencillo les une una relación muy estrecha. El demandado considera que el interés más necesitado es el de la hija no común. Además la demandante dispone de otra vivienda muy cercana, que es de sus padres, en la que vivía antes de iniciar su relación con el demandado.
El juzgado de primera instancia estima las pretensiones de la madre, en base, principalmente, a que el demandado no tiene la custodia de la otra hija, por lo que ésta no vive en el domicilio en cuestión. Recurre el padre en apelación. La Audiencia Provincial estima el recurso. Considera que la vivienda constituye el domicilio del padre y de su otra hija y que con la determinación de la sentencia recurrida la relación entre las hermanas quedaría perjudicada, al quedar la primera de ellas, ajena al proceso, desplazada. Además, recuerda la vivienda que tiene la madre dispuesta para su uso.
La madre demandante interpone recurso de casación. Considera infringido el CC art.96, por cuanto establece que la vivienda debe atribuirse al menor y al cónyuge en cuya compañía quede. El TS desestima el recurso. Recuerda que la pretensión del precepto es evitar a los menores que a la separación de sus padres se le añada el trauma de perder la que ha sido su morada. Y enumera las razones por las cuales la sentencia recurrida no conculca la jurisprudencia:
1ª.- El CC art.96 no contempla una situación como la que se está enjuiciando.
2ª.- Satisface una de las prescripciones del precepto: no separa a las hermanas. De otra manera la otra hija quedaría desplazada y desfavorecida por la rigurosa aplicación del CC art.96.
3ª.- Concurre una excepción jurisprudencial que limita el rigor del precepto: el menor tiene satisfechas sus necesidades de habitación a través de la vivienda de sus abuelos maternos.
4ª.- Derivado de lo anterior, no se aprecia que el interés más necesitado de protección sea el de la demandada y la hija de las partes.
5ª.- La vivienda es de los progenitores del demandado. Se corre el riesgo de que la atribución resulte inútil, puesto que sus propietarios pueden ejercer la acción de desahucio por precario para recuperarla.