La frustración de la medida de protección adoptada por inconveniencia de que los progenitores ostenten la guarda y custodia supone el retorno a la situación de desamparo

Se debate en este litigio cuál es la medida de protección a adoptar cuando, tras haberse atribuido la guarda y custodia provisional de los menores a una tía materna, esta manifiesta su imposibilidad de continuar en el ejercicio de dicha función.

En este caso, la situación de desamparo de los menores derivaba de haberse considerado que no era conveniente el ejercicio de la guarda y custodia por ninguno de los progenitores por causa de una situación de conflicto familiar grave. La madre presentaba enfermedad psíquica grave con un grado de discapacidad física y psíquica del 87% y personalidad patológica que perjudicaba la correcta evolución psicosocial y emocional de sus hijos; mientras que el padre estaba incurso en proceso por delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar.

Tras manifestar la tía materna su imposibilidad de continuar en la función que le había sido atribuida por el juzgado, la madre inicia procedimiento de oposición a la declaración de desamparo con solicitud de su revocación. Su pretensión se desestima en primera instancia, pero en apelación se deja sin efecto la declaración de desamparo con retorno a la situación anterior a la del seguimiento del proceso y, por tanto, con devolución de la guarda y custodia a la madre. Dado que esta situación no respondía a las necesidades e interés de los menores, como se constató en tal proceso, la entidad pública interpone recurso de casación.

El TS determina que la situación de desamparo deriva en este caso de la frustración de una medida provisional adoptada por los tribunales en relación con los menores que fue motivada por el hecho de que no se consideró conveniente –en el proceso seguido sobre guarda y custodia de los mismos- atribuir su cuidado a ninguno de sus progenitores. Por tanto, el vacío producido por la imposibilidad de seguir desempeñando su función de guarda la tía materna determina la declaración de desamparo en los mismo términos en que fue pronunciada en su momento, sin que tal circunstancia pueda suponer el reconocimiento de una situación favorable a la madre para el ejercicio de la guarda y custodia, como ocurriría si nos colocamos en el momento anterior al inicio del proceso en que se razonó lo contario. En consecuencia, se estima el recurso de casación interpuesto.

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